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“互联网+”视野下个人信息的立法保护-以“人肉搜索”为例

发表日期:2020-02-07 20:53:50   编辑:大豆

  “没有人知道,网络对面是否坐着一只狗。”这句话的意思是说,在互联网上你可以扮演任意你想成为的角色。网络媒体区别于其它媒体的显著特征便是匿名性。近年来,“互联网+”的发展既可以意味着互联网与传统产业的结合,又显示出其作为一个整体通过传统产业的互联网化完成产业升级,从而实现经济转型[1],它促使现代社会生活方式发生着翻天覆地的变革。我们在享受着大数据和互联网服务便利的同时也听到了个人信息泄露的危机警钟。例如因网络个人信息泄露带来的垃圾短信、诈骗电话、人肉搜索、网络暴力等侵害个人信息的现象时有发生,不仅危害到个人身心健康,对企业社会也会带来较大负面影响,因此个人信息保护成了每个人都无法回避的难题。笔者特选较为典型的“人肉搜索”作为研究对象,旨在分析个人信息与“人肉搜索”的关系与法律归责,从案例出发分析存在的问题,借鉴国外个人信息保护模式,结合本国国情为完善个人信息的立法保护提出措施和对策。

  一、解读“互联网+”

  (一)便捷高效的生活新节奏

  “互联网+”是知识社会创新2.0推动下的互联网形态演进及其催生的经济社会发展新形态。它是互联网思维的进一步实践成果,能够推动经济形态不断地发生演变,从而带动社会经济实体的生命力,为改革、创新、发展提供广阔的网络平台。我们可以这样理解,“互联网+”就是相对于传统互联网而言的plus版,其系统运转更为高效便捷。

  通俗来说,“互联网+”就是“互联网+各个传统行业”,但这并不是简单的两者相加,而是利用信息通信技术以及互联网平台,让互联网与传统行业进行深度融合,创造新的发展生态。它代表一种新的社会形态,即充分发挥互联网在社会资源配置中的优化和集成作用,将互联网的创新成果深度融合于经济、社会各域之中,提升全社会的创新力和生产力,形成更广泛的以互联网为基础设施和实现工具的经济发展新形态。而实际生活中“互联网+”运营在工业、金融、通信、商贸、智慧城市、交通、民生、旅游、医疗等多个领域。因此我们可以看到在未来,互联网与人们的生活联系将会更加紧密。

  2016年中国互联网络信息中心(CNNIC)在国家网信办新闻发布厅发布了第38次《中国互联网络发展状况统计报告》。《报告》显示,截至2016年6月,中国网民规模达7.10亿,互联网普及率达到51.7%,超过全球平均水平3.1个百分点。同时,移动互联网塑造的社会生活形态进一步加强,“互联网+”行动计划推动政企服务多元化、移动化发展。[2]

  现如今互联网已经渗透到我们的衣食住行等多方面。想要出去游玩,很简单,带上手机即可。车票、酒店、门票都可以通过手机预订;想吃美食不用担心现金不够,用手机支付宝扫一扫商家二维码即可付款;许多商家还推出微信、支付宝支付优惠,鼓励扫码支付等方式……懒得出门想宅在寝室?没问题。外卖可以通过美团、饿了么预订,无聊的时候可以看剧、淘宝、微信微博QQ聊天,查资料可以借助各种搜索引擎……我们不难发现,网络在不经意间已经慢慢改变了我们的生活方式,它也使我们的生活变得更为便利。

  (二)网络是一把双刃剑

  伴随着网络用户数量的快速增长,互联网个人信息安全问题也备受关注,近年来互联网用户信息泄露事件时有发生,据不完全统计,仅2010年至2013年,就先后有360、开发者社区CSDN、中国人寿、腾讯QQ、圆通快递等多家用户信息被大量泄露,给用户带来了严重的不良影响甚至危害。这些问题的出现引起我们对网络信息安全的关注,也促使我们探究问题背后的深层次原因。恶意程序、钓鱼网站、骚扰电话、垃圾短信、网络诈骗、网站安全等问题亟待解决。

  二、“互联网+”时代的“人肉搜索”

  (一)“人肉搜索”的兴起

  1.“人肉搜索”的兴起

  “人肉搜索”是伴随着互联网出现的一种新兴的搜索方式。从起源看,“人肉搜索”是一种人工参与的信息搜索机制。“人肉搜索”出现后,大量网友的自发参与,信息来源越来越多,信息梳理越来越快,大大提高了搜索效率,显示出其优于传统搜索方式的特点,网友们便有意识地以“人肉搜索”为工具寻求某一热点事件的背后真相,甚至成立了专门的“人肉搜索”网站。“人肉搜索”可以在最短时间内揭露某某门背后的真相,为事件的主角找到大众认可的道德定位。“可以说,人肉搜索是网民参与公共事件的重要方式,也是一种以互联网为平台的言论表达。但人肉搜索作为民间自发的调查行为,网友无需对发布信息的真实性负责,更没有人进行监督,理性就有极大的可能偏离正常轨道”。[3]

  2.“人肉搜索”的概念界定

  人肉搜索的概念最初出自猫扑网,它把人肉搜索表述为利用现代信息科技,变传统的网络信息搜索为人找人和人问人等关系型网络社区活动,变枯燥乏味的查询过程为人与人之间更加广大的人性化搜索体验。通过搜索对象之前上网所留下的痕迹,如查其本人及朋友的博客、论坛等寻找线索;利用一些常用及社区类网站搜寻目标对象可能留下的注册痕迹;通过被搜索目标的注册痕迹,查其IP号,锁定目标现实生活中的活动范围。然后从其生活的圈子中得知他的一些信息,如个人信息和与其有关的事件信息,进而确定其真实身份和与其有关的事件发生的起因经过等搜索人想要知道的一些被搜索的人的一些信息。

  综上,可以把“人肉搜索”准确的表述为众多的网络用户,利用网络的便利,通过对信息的搜索、整理、交流、汇集然后再搜索、再整理、再交流、再汇集等一系列的搜索活动,得到搜索人想得到的一系列的被搜索人的相关的个人信息的网络搜索方式。

  3. “人肉搜索”的功能

  曾有这样一个案例:某年高考中,一则材料作文的原型被网友“人肉”,导致其在新浪微博遭到5万多条谩骂和攻击,博主最终被迫关闭了评论。有网友称,这几万条批评的评论,虽然有的只是对高考的压力释放,但结果却给当事人造成了实实在在的伤害。

  从已经发生的、具有重要影响的“人肉搜索”事件来看,“人肉搜索”的功能大致可以分为两类,即侵犯个人信息隐私和舆论监督。侵犯个人信息隐私的功能以张殊凡事件为代表。张殊凡是一个岁的普通女学生,因为在电视台上的一句“很黄很暴力”引起网友极大兴趣并被置入“人肉搜索”,导致该未成年少女的大量隐私被公之于众。这是一种典型的网络个人信息隐私侵权,无论是基于权利保护的普通法理,还是未成年人特殊保护的公共政策,“人肉搜索”的始作俑者都应该受到的法律的追究和网络道德的自律性制裁。这种“人肉搜索”行为严重干扰了当事人的生活安宁,侵犯了隐私利益,必须加以严格规制。这一类对应的社会功能称为“人肉搜索”的负面功能。

  舆论监督的功能以虐猫事件、“铜须门”事件为代表。我们不能因为“人肉搜索”在起源上的动机和发展上的部分负面功能而从根本上否定它,我们必须观察其正面功能,这样才一能对它做出一种相对合理与平衡的把握与评估。“人肉搜索”的全部基础不仅在于窥探个人隐私刺激的兴奋点,还在于网民的一般道德感与公共责任意识,这在参与公共事件的“人肉搜索”中具有典型的表现。“铜须门”事件涉及通过网络力量追惩夫妻不忠行为的问题。对于夫妻家庭伦理,传统的道德力量及其机制早已显得苍白无力,同时现代法律由于持守最底线道德的内在规定而无法完成对夫妻家庭伦理的有效监督与促进。事实上,以契约自由伦理为基础的现代婚姻法律体系在本质上无法为家庭本身提供有万的道德支持与道德保护。法院在类似问题上的作用是非常有限的。在这种情况下,夫妻关系中的受害一方通过“人肉搜索”模式对另一方进行追惩,相当于向社会而非法庭提出了一种难以被现代法律充分格式化的情感与道德诉求。因此,这类事件中的“人肉搜索”模式及其在网络社区产生的社会效力,已经初步构成一种“社会审判”模型提问者相当于原告,问题指向的对象相当于被告,跟贴回答者相当于证人,社会道德在网络社区的转化形态相当于法律依据,判决则是网友根据“人肉搜索”的结果而做出的共识性判断,执行则表现为网络舆论的谴责。这里面当然可能涉及夫妻相对方乃至第三人的隐私,但由于“人肉搜索”的启动者是夫妻关系中受害一方,其有权利通过一定的方式请求国家或社会保护夫妻关系里的忠实价值。这是一个利益平衡的过程。在实体化的公民社会和政府结构难以有效保护家庭道德伦理的情况下,“人肉搜索”所提供的这种非常特殊的“社会审判”模式显现出一定的正当性。

  “虐猫事件,同样不是简单的个人信息隐私的问题,它涉及到公民个人自由与社会集体情感之间的冲突。“虐猫”行为作为一种张扬个性的行为艺术,也许可以通过自由主义原理正当化,但是当一个社会的集体情感己经发展到对自然生命进行充分关怀程度时,这样的行为艺术就是在挑战一种社会集体情感。尽管虐猫在中国现行的法律上没有禁止性规定,中国的公民社会也没有孕育出足够强大的动物保护组织来承担相应的保护动物的功能,但是社会集体情感如何得到表达和维护“人肉搜索”再次显示了其巨大的威力,并最终使得虐猫当事人受到了一定的惩戒。

  从这两个案件可以看出,如果利用得当,“人肉搜索”可以很好地引导公众讨论和公众监督,这种讨论和监督不仅可以针对政府公权力,以实现法治,还可以针对社会领域的道德事件和公众情感事件,并主要通过社会本身的道德资源和舆论力量来完成行为矫正,最终实现社会风气的维持与进步。

  三、“人肉搜索”对个人信息隐私权的侵犯

  (一)网络个人信息权利

  1.个人信息的概念

  谈到网络个人信息,必须首先提及个人信息。虽然对个人信息的称谓不同,但据不完全统计,关于个人信息的概念,国际上流行个人信息“隐私说”和个人信息“识别说”两种观点。第一种观点将个人信息与个人隐私相提并论,认为个人信息是指个人不愿向外透露,不愿为他人所了解的个人隐私,这种观点一般来源于英美法系国家。第二种观点认为,个人信息是指一切可以识别本人的信息的总和,这些信息包括了一个人的生理的、心理的、智力的、个体的、社会的、经济的、文化的、家庭的等等方面[4]周汉华研究员也认为,虽然国际社会谈及个人信息时往往将其与个人隐私权等同,这是由这些国家的隐私权观念所决定的,但是在我国隐私权观念下,个人信息并不能完全与隐私权相提并论,隐私权仅仅是作为个人信息保护的逻辑前提和主要目的,[5]“识别说”来源于大陆法系国家。已经提交国务院审议的《中华人民共和国个人信息保护法(草案)》明确规定:“个人信息是指能够识别特定个人的一切信息,包括姓名、年龄、身高、档案、婚姻状况、教育背景、家庭住址及电话号码等。”可见,对个人信息的概念,我国采纳了“识别说”的观点。

  个人信息“隐私说”有其独特的法律文化根源,与大陆法系隐私权概念相比,英美法系所指“隐私权”,无论是从学说还是判例上均强调隐私权之存在为人格完整所不可或缺的要素,这一基本论点与大陆法系中人格权理论,尤其是一般人格权理论相同,[6]这使得英美法系隐私权基本上能够完整的包含个人信息的内涵。而大陆法系仅将隐私权作为人格权之一种,具体指个人不愿为外人知晓的信息。如张新宝认为,隐私权是指“公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护,不被他人非法侵犯、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权,也指私人生活不受他人非法干扰,私人信息保密不受他人非法收集、刺探和公开等。”[7]

  两种法系在隐私权观念上的分歧,是出现个人信息概念两种不同学说的根源。笔者认为,基于我国个人隐私的范畴,个人隐私的外延和内涵明显小于个人信息的外延和内涵,个人信息不仅包括个人隐私信息,同时也包括非隐私的个人信息。因此,采用个人信息“识别说”

  与“隐私说”相比,更能体现个人信息保护的实质。

  2.网络个人信息的概念

  网络个人信息是一个集合了社会、法律和技术等因素的综合概念,是传统经济社会随信息科技发展到信息社会面临的又一重要课题和重大挑战。顾名思义,网络个人信息是指人们在从事网络活动中产生的能够识别本人的信息,是传统个人信息在网络环境下的延展,是网络化、数字化了的传统个人信息。也有专家从隐私权角度理解,认为网络个人信息是指公民在网上享有私人生活安宁和私人信息依法受到保护,不被他人非法侵犯、知悉、收集、复制、利用和公开的一种人格权;也指禁止在网上泄露某些个人相关的敏感信息,包括事实、图像以及诽谤的意见等。

  纵使诸多学者对网络个人信息概念有不同的表述,但从网络个人信息的基本特征来看,网络个人信息和传统个人信息一样以可识别性为其基本特征,这些信息除了包括传统个人信息中的姓名、性别、健康状况等基本信息外,还包括IP地址、电子邮件地址等等电子数据信息。网络个人信息按其内容和形态的不同,可以分为以下三个类别:一是个人数据,如姓名、职业、通讯地址、电话、EMAIL地址等,个人数据因其具有最强的识别性,是个人信息最为核心的内容。二是数字行为,如网页浏览记录、网上商品订购记录等等。这些数字行为往往被网络服务供应商或商品提供者收集,用以研究用户的消费趋向,从而构建相对应的营销模式和营销策略。三是通讯内容,包括电子邮件、公告牌、在线聊天信息等。[8

  关于网络个人信息的本质属性,学术界并没有达成一致意见。波斯纳认为,人们无一例外地拥有他们自身的个人信息,并可以对这些信息为一定的占有、使用、收益和处分,是一种信息财产权。美国和加拿大《隐私权法》则认为个人信息以隐私权为客体,对个人信息进行保护的目的就在于保护个人隐私,并进而用隐私权概念代替个人信息的概念。也有人认为,个人信息体现的利益是人格尊严的一部分,个人信息的收集、处理和利用,关系公民个人人格尊严,是一种全新的人格权,相应地对个人信息的保护应采用人格权的保护模式。[9]

  (二)“人肉搜索”引发的个人信息隐私侵权问题

  1.侵害隐私权的责任构成

  隐私权是指自然人依法享有的对其个人的、与公共利益无关的私人信息、私人活动和私人空间自主进行支配的具体的人格权。10

  (1)违法行为。侵害隐私权的行为一般为作为的方式。隐私权是自然人的人格权,其性质为绝对权,任何其他人均负不可侵犯的义务。11对于个人信息的刺探、私人活动的骚扰和私人领域的侵入,还有对私生活的泄露均为作为的侵权行为。12

  (2)损害事实。隐私是一种信息、一种活动、一种空间领域,也是一种秘密状态。13隐私的损害,表现为个人信息被刺探、生活被监视、私人空间被侵入、秘密信息被公布、私人生活被干扰等等。隐私损害的基本形态,是一种事实状态,只要隐私被损害的事实存在,就具备侵害隐私权的损害事实。14

  (3)主观过错。侵害隐私权的行为主体在主观上必须具备主观过错,才能构成侵权行为,主观过错的基本形式主要是故意,即可以预见侵害隐私权的后果并放任该结果的发生。

  2.隐私权侵权认定标准

  从己发生的“人肉搜索”事件中可以发现,基本上都有将被搜索人的个人资料,有的甚至将其家庭成员的姓名、电话号码、家庭住址、工作单位等个人信息公布于网络论坛上的情况。与是否侵犯名誉权不同的是,在“人肉搜索”侵权中最有争议的就是公布他人个人信息的行为是不是一种侵犯隐私的行为。15之所以会存在这种争议,主要原因是立法的不明确,现今法理学认识对于什么是个人隐私、其范围和界限等等在认识上存在巨大的分歧。目前主流的理论观点认为,只要不是向不特定的社会公众公布,主体在将自己的某种个人信息向特定的个人或群体披露后,对其他个人或群体仍然享有隐私权,如果其他人未经许可擅自公布其个人信息的,仍然构成侵犯隐私权行为。笔者认为不进行区分,而把所有的个人信息都纳入到隐私权范围内的观点是不科学的,它忽略了两类性质完全不同的个人信息,混淆了公布或知悉个人信息和对个人信息的利用行为一类是与人格尊严有直接联系的个人信息,另一类是与人格尊严没有直接联系的个人信息。其实像家庭住址、电话号码、工作单位等个人信息仅仅被他人知晓,但知悉后不被滥用,是完全符合这类信息的功能的,是有利于正常的社会交往的,对信息主体不能造成任何的危害或损害。

  在己经发生的“人肉搜索”中产生的公布他人个人信息的行为,应该区分公布的信息类型及公布信息行为以及后续的信息行为。基于言论自由和舆论监督而公布他人的姓名、住址、肖像、手机号码、工作单位等个人信息行为的本身是必要的也是合法的但是如果擅自公布他人的私生活信息、裸照、不雅照片等与人格尊严有直接关系的个人信息才属于侵犯隐私权的行为。但是不论是哪种个人信息,都不应当被滥用。目前普遍存在的问题主要是对个人信息的非法滥用行为。

  因此,针对“人肉搜索”侵权行为和“网络暴力”的问题,法律应该规制的重点是对个人信息滥用过程中所产生的侵权行为,而不应当是单纯的禁止公布他人的姓名、肖像、家庭住址、手机号码、工作单位等个人信息的行为本身。否则,也不利于公民的言论自由和舆论监督权的发展。16实际上,滥用他人的个人信息所实施的侵权行为往往侵害的不是隐私权本身,而是由此引发的其他权益,如知悉他人住址后围攻他人住宅,扰乱他人的及家人的正常生活,这侵害的是他人的生活安宁权,再如利用他人的电话号码打电话骚扰,这则侵害的是他人的通信自由权等。

  总之,对于“人肉搜索”中产生的隐私权侵权问题,应该坚持两个基本原则一个是要区分并且区别对待不同类型的个人信息,并非所有的个人信息都与人格尊严有直接的联系,不能都给予隐私权保护。按照与人格尊严有无直接联系,应当可以把个人信息分为与人格尊严有直接联系的个人信息和与人格尊严没有直接联系的个人信息,只有侵犯前者才可能构成侵犯隐私权侵犯后者不应该属于法学意义上的隐私,不应当给予其隐私权保护。另外,即使对于一般人而言属于隐私范畴的个人信息,但是对于公众人物、名人或政府官员来说,也未必属于隐私。因为与一般人相比,公众人物、政府官员和名人在隐私范围上更具有克减性。这主要是因为他们的职责与地位使得其更有义务满足公众的知情权需要,接受舆论的监督和言论的评价。二是坚持言论自由、舆论监督、知情权和隐私权的合理平衡。不能顾此失彼,而从一个极端走向另一个极端的观点和做法都是不正确的。17

  四、“人肉搜索”中个人信息保护困境的原因分析

  美国学者斯皮说:“我们正生活在一个透明的社会里,社会中每个人所拥有的个人隐私正在消失”。18在“人肉搜索”中,个人信总被泄露、生活轨迹被曝光、个人隐私被揭露,作为“人肉搜索”的发起者可能在一定程度上就存在着主观的倾向,存在误导之嫌,跟帖者提供的信息也可能存在片面的缺乏客观性或恶意歪曲的倾向,信息主体的名誉权、隐私权等而临更大的风险。然而,我们也不能忽略一个问题,即跟帖者可能是一个有着良好法律素养的理性人,其公布的琐碎的个人信息既未对他人的隐私权构成侵犯,也未对信息恶意评论篡改侵犯名誉权,言论和行为更未对对他人人身权构成侵害,那么法律对此种行为给予怎样的评价呢?我们可片认个人信存在着具有隐私属性的部分,且为个人信息中极为重要的部分,在现实生活中,个人信息的义并不重大,对个人信息的侵犯一般足对隐私的侵犯。而在网络环境中,网络技术可以将信息迅速传播且永久保存,因此个人信总在网络时代更易被特定的人知晓、遭到破坏,对信总的侵害不限于隐私的范围。事实丨,通过网络公布他人的姓名、肖像、住址等个人信息,己经构成了对他人个人信息的动化处理,应当适用保护个人倍息的制度的相关规定加以调整和规范19,如果公布行为符呆护个人信、的制度的规则具有六法性,而在我国个人信息与隐私之两者常被等同视之,用隐私权代替个人信息予以保护的做法是不能顺应时代对个人佶息的保护期待的,不利于人格的保护与倍息的由流动,更不利于倍息的发展。而在“人肉搜索”中出现个人信息保护的困境,不仅仅是立法层面的问题,更涉社会的各个层面,应进行深入探讨。

  (一)立法未明确规定个人信息权为具体人格权

  个人信息在网络信息技术不断发展的当下引发了人们的广泛关注,而立法的滞后性还未将其囊括其中,在现有的立法体系中,个人信息还未作为独立的具体人格权予以规定,责任承担不明确,网络对个人信息的侵犯呈现出新的特点:第一,侵权主体的不确定性。网络的开放性、匿名性和非实名制,在“人肉搜索”中侵权主体的确定困难,常常是数人的共同侵权将事件推向公共的视线,造成严重的侵权后果。事实上,每一个跟帖者提供的个人信息或者个人信息“线索”都构成对他人个人信息的侵害。第二,侵权客体的特定性,客体表现为权利所侵害的对象,在“人肉搜索”中侵权主体主张的侵权客体往往是人身权或其他,而事实上在“人肉搜索”过程中多元的主体、多样化的搜索方式和渠道唯一指向的客体是网络个人信息,对人身权的侵犯则是由网络个人信息侵权所引起的。在“人肉搜索”第一案中,对王菲的人身、家庭造成的影响是对网络个人信息侵权所衍生出来的,是个人信息侵权的“扩大化”。第三,侵权后果的特殊性,现代通讯技术的广泛应用,带来人与人之间信息传输的高效与快捷,同时,一旦出现侵权行为造成的损害后果也是巨大的,个人信息一旦被披露,信息便第一时间遍及网络所覆盖的世界各个角落,影响范围之广、后果的不可预计性是无限的。基于此,立法应给予个人信息以明确的法律地位,并在《个人信息保护法》中对个人信息的侵权责任做出具体规定。信息社会,无论是庞大的公权力机关,还是自然人、组织等都可能成为个人信息的侵害者,而仅在《侵权责任法》中对网络服务提供者责任予以规定的做法是不符合网络环境下个人信息的全面保护的理念。

  (二)对个人信息性质认识不足

  对个人信息在网络时代背景下的认识不足是阻碍个人信息保护发展的重要原因,于传统的民法之中,个人的生命权、健康权等人格权是其赖以存在的基础,而信息时代,人不再单单是物理性的存在,更是一种“信息存在”,身份证号、网络、虚拟社交网络的账号等都成为了一个人的“代号”,通过这些信息我们可以识别出一个人,于茫茫人海之中将他找到,这无疑成为了一个人重要的标志,这些信息是一个人存在的重要表现,是重要的人格要素。然而学者将个人信息做这样的分类,即与人格有直接关系的和与人格无直接关系的,笔者认为这样的区分是没有意义的,且不符合对人的全面保护的理念,个人信息是可识别主体身份、表征主体价值的重要人格要素,对个人信息的侵犯到达一定程度将构成隐私侵权、名誉侵权。在目前我国的立法框架下,对个人信息的保护限于与人格有关的姓名、肖像、隐私、名誉等个人信息,这样的规定就将个人信息这重要的人格属性的范围缩小了,不利于人格尊严的维护。

  在“人肉搜索”行为中,大量的个人信息被手动或自动化的方式利用和处理,一方面信息处理者可能出于道德的原因,另一方面我们也应当看到个人信息所具有的财产属性,个人信息被大量的滥用,甚至作为商品化加以利用,如果不能对个人信息的属性进行全面的把握,对个人信息的保护也注定是不完满的。在司法实践中,有人对侵犯个人信息的行为提出精神损害赔偿的主张,而实际上得到的赔偿数额则非常有限,从现有的法律规定来看,仅仅将他人的手机号码、家庭住址、工作单位等个人信息进行披露也不可能获得精神损害赔偿,正因为侵权成本极低、法律保护的不完善,才让个人信息侵权行为愈演愈烈。

  (三)未厘清个人信息与隐私的关系

  从语义角度而言,个人信息与隐私是并不相同的两个概念,在学术界将两者直接等同使用的学者并不多,多数则认为“个人信息是隐私的下位概念”20或个人信息与个人隐私有密切联系”21。现有的法律语境认为,个人信息是指一切能够识别信息主体的数字化资料,具有可识别性;而隐私则是自然人不愿向外界透漏的、被他人知悉的内容,强调私密性。

  在我国目前的法律体系结构中,个人信息和隐私分属于不同的保护框架下,二者有所侧重:个人信息侧重于行政法保护,隐私则侧重于民法的人格权保护。在各有侧重的法律保护框架下,我们看到法律对这两项重要的人格要素的基本立足点是不同的,个人信息的行政保护更强调国家的强制干预性、个人信息的处理者的义务性,旨在对抗信息主体在规模化的信息处理过程中所面临的威胁;隐私的民法保护则强调在民法的框架下具体人格权的保护,维护自然人私人生活安宁,出发点在于维护人的尊严与完整。两者存在联系且在司法实践中将个人信息置于隐私保护的框架下,把个人信息视为隐私的一部分,排除了不具有隐私价值的部分,这样的法律保护做法无疑是有失偏颇的。

  (四)中国传统文化对个体性的漠视

  我国是一个缺乏法治传统的国家,在长达五千多年的封建专制社会之中,国家和集体观念浓厚,个人的权利观念淡薄,这是历史对人主体地位漠视的结果,个人在内心之中更没有对个人信息、隐私保护的观念。我国著名文化学者梁漱漠曾经一针见血的总结道:“过去,中国人没有公众性与私密性的概念,现在,人们依然不懂这两个概念。”22在权利观念尚未深入人心的当下,传统的社会心理成为了个人信息保护困境的又一因素,在人们的传统文化观念里,民族、家族的观念压抑了主体意识的觉醒,这和自古以来的集体观念盛行有关,而在我国的教育理念中缺乏对于独立人格和自主思考的培养。在这样的传统和观念下,人们不认为他人的私事是他人的自主范畴,享有独立支配权,更不认为对他人事务的“关注”会导致侵权。于是,个体的权利观念、隐私观念缺乏滋生的天然土壤。

  中国人对于公与私的界定非常语境化:对于国来说,家是私;但对于个人来说,家又成了公。在“人肉搜索”第一案中,中国传统文化的公民逻辑是:婚外情不是私事,不是隐私。在人肉搜索”参与者看来,他们是在用自己的行动捍卫着整个社会的家庭伦理价值观,任何相关的信息都是为维护社会的价值观念服务的。然而,随着我国法治水平的逐步提高,对个人信息、隐私保护的不断加强,加之信息时代不断涌现的新的社会议题都使得人们的权利意识加强,诸如“人肉搜索”的频繁出现,人们逐渐认识到个人信息处于易被侵犯的境地。很多侵权者的行为在行为之初或许出于跟风、从众不良的社会心理而并无侵权的主观故意,事实上却侵犯了他人的权利,而被侵权者也很少用法律的手段去维护自己的合法权利,正是人们对权利的淡薄才造成了个人信息侵权状况的愈演愈烈。

  五、“人肉搜索”中个人信息保护模式之比较

  (一)国外“人肉搜索”中个人信息保护模式

  1.欧盟立法模式

  出于对个人信息和隐私的注重,欧洲议会早在1980年就完成了有关保护个人资料的《保护自动化处理个人资料公约》,并于1986年供会员国签署。作为世界上第一个对会员国有法律约束力的关于个人资料保护的国际公约,在适用范围上仅限于通过自动化处理的个人信息,但这里的个人信息不仅包括自然人个人信息,还包括法人个人信息。该公约规定会员国不得因为保护隐私权而禁止或限制个人信息的跨国传送,但个人资料输入国的保护程度达不到有关标准的除外;公约规定缔约国必须制定必要国内法规范,以实现公约所提出的基本数据保护原则,如限制收集原则等。

  随着欧洲议会发展为欧洲联盟,对个人信息和隐私的保护更加重视。1995年,欧盟通过了旨在保护个人数据的《个人数据保护指令》,1997 年通过了《电信事业个人信息处理及隐私保护指令》。《个人数据保护指令》指令第一条指出:“成员国应该保护自然人的基本权利和自由,尤其是他们涉及个人数据处理的隐私权”[23],该条着重阐明了关于个人信息隐私权保护的立场,将个人信息权视为基本人权。

  2.美国的行业自律模式

  美国历来都是一个主张自由与民主的国家,出于促进和鼓励电子商务发展的目的,担心以立法模式对个人信息进行保护可能对电子商务发展造成不必要的阻碍。由此,美国选择了政府引导下的行业自律模式以保护个人信息。行业自律模式是指:在政府引导下,强调通过行业内部建立自律规范,达到个人信息保护的目的。美国早在1995年就提出了个人信息保护的原则,并公布了《个人隐私和国家信息基础设施:个人信息的使用和提供原则》报告,提出了有关个人信息收集、加工、处理、再利用的基本原则。但报告仅仅表明政府保护个人信息的态度,并不具备法律效力。随后于1997年,美国政府发布了《全球电子商务政策框架》。报告中关于个人隐私部分占有很大比重,强调私营企业在保护网络隐私权中的主导作用,支持私营企业为此进行的自我规范的努力。[24]

  虽然美国主要依靠自律模式来规制和保护个人信息,但在公共领域或敏感信息领域,如医疗档案、金融数据、儿童信息等,也采取了分散立法的形式以严格保护这些敏感个人信息。如《消费者网上隐私法》、《儿童网上隐私保护法》等

  3.日本个人信息保护模式

  日本的个人信息保护模式是在参考了欧盟的立法模式基础之上,同时采纳了美国的行业自律模式,强调通过政府立法和行业自律模式并行,以实现个人信息的保护。[25]

  在电子政府和电子政务运动的推动下,1988年日本政府依据经合组织确定的个人信息保护保护八项原则制定了《有关行政机关电子计算机自动化处理个人信息保护法》。2003年通过并于2005年实施的《个人信息保护法》是日本个人信息保护基本法。该法明确了个人信息保护的基本原则和相应措施,同时对国家、地方公共团体以及个人信息管理者的职责和义务做了明确界定。

  为了配合《个人信息保护法》的实施,日本政府在制定了系统完善的个人信息保护法律法规的同时,吸收美国行业自律模式的经验,采用了P-MARK认证机制。

  六、对我国公民个人信息立法保护的思考

  (一)完善我国公民个人信息隐私法律保护的措施

  1.建立完善的网络个人信息隐私保护立法体系

  目前,我国还没有专门的法律来保护网络个人信息隐私,应当尽快建立以宪法为根本、民法为中心、其他法律为辅助的立体的法律体系。这既能满足公众对网络个人信息隐私保护的要求,又能尽快与世界先进国家接轨。“在立法时应充分考虑技术要求、现实的可能性以及足够的前瞻性。立法的原则是既要保证网络个人信息隐私不受侵犯,又要保证网络信息的自由流通。”26

  2.加强网络个人信息隐私的行业自律

  法律制度的建设往往落后于社会实践,在网络环境下更是如此。仅依靠立法难以胜任对网络个人信息隐私的保护。同时僵化的立法还可能会束缚网络经济的发展,妨碍技术的进步,挫伤互联网从业者的积极性。以美国为代表的行业自律模式是保护网络个人信息隐私的一个重要模式,其通过建设性行业引导、网络隐私认证组织、同行业自身的网络隐私保护自律规范等等措施来规范在个人资料收集、利用、交易方面的网络侵权行为,达到保护网络个人信息隐私的目的。

  行业自律是是互联网行业从业者自发的自我约束,在我国目前缺乏相应立法规制的情况下,行业自律作为保护个人隐私的方式之一,有其重要的存在价值和意义。如果我国确定以行业自律和立法规制相结合的方式作为我国网络个人信息隐私的保护模式,那么行业自律将在其中发挥更加积极的作用。如可以教育该组织内部各企业及其员工保护网络消费者的隐私权,增加网络个人信息隐私保护过程的透明度,树立企业良好的社会形象。

  3.加强网络隐私保护的技术性措施

  互联网络环境中处处体现了高技术的特征,传统社会交往中产生的经验在网络环境下往往有很强的不适应性。大量的网络隐私侵权事件表明,需要公众自身学习一些基本的网络隐私保护措施来应对侵权者的各种侵权行为。我国年月日实施的国家标准《计算机信息系统安全保护等级划分准则》,将计算机安全等级划分为五级,其中第一级即为用户自主保护等级。除了将重要信息资料与网络完全物理隔离之外,对必须在网络上使用的隐私信息,网络用户需要学习一些技术手段进行自我保护。

  (二)加强公民保护个人信息隐私的教育

  对网络个人信息隐私的保护,不能仅仅依靠外界规范的约束,还需要加强对公众隐私权利意识的相关教育。与目前相关隐私权立法上的进步相比,人们的隐私权利意识相对滞后,这己成为中国法制化进程中的一大障碍。据“中国公民发展权利研究”课题组问卷调查显示,在回答“如果他人宣扬你不愿被别人知道的情况时,会不会影响你的生活”的问题时,只有的人回答影响较大,的人回答会有些影响,的人回答影响不大,回答无影响,其他的人说不清。27

  我国是一个深受儒家思想影响的国家。儒家的内省精神及对自身伦理道德的高度自律,正符合网络时代自律的需要。中国传统文化中一直存在“先礼后法、先德后刑”的思想,即相对于外在规范的约束,更加重视对公民的道德教化。利用公民的自我约束达到社会的内在和谐。对于那些因为法律意识淡漠而出现侵权行为的侵权人,最现实的办法就是开展网络伦理道德教育,这也符合从中国国情出发去解决实际问题的要求。学校、媒体和家庭是网络伦理教育的主要场所和主要承担者,目前我国已有《网络伦理学》、《网络伦理文化》、《网络伦理》等多部专著和教材出版,我们可以借鉴国外经验,利用现有教材开设相关的的网络伦理课程。相关课程要从青少年抓起,努力带动社会中遵守网络个人信息隐私伦理道德的风气,从而形成和谐友好的网络环境。

  (三)开展国际合作

  互联网环境本质上是没有疆界的环境,它打破了时间和空间的障碍将地球上每一个角落实时的联系在一起。但互联网的普及和发展,也使得相关的侵权行为不再局限于一时一地。在本地磁盘上肆虐的木马或邮箱里充斥的垃圾邮件,很可能指令来自美国,使用的英国的服务器,侵权行为却发生在中国。这使得网络安全及网络隐私侵权在管辖权的确定、国际司法协作等方面就必然会遇到国际协调的问题。

  目前,欧盟和美国对于网络个人信息隐私的保护已经开展了多次合作,并取得了一定成效。为了实现欧盟成员国与美国之间个人数据资料的正常流通,美国与欧盟经过不断协商,于年月签署了《安全港协议》。协议规定,对凡是愿意遵守协议规定的企业可以进入安全港,并获取欧盟企业提供的数据资料。28我国由于网络隐私立法相对落后及对网络隐私侵权的认识不到位,还缺少保护网络隐私的地区性协作和全球性协作。我国应尽快完善网络环境下的隐私权法律保护体系,通过与先进国家开展国际合作,解决不断出现的跨国网络隐私侵权案例,使相关制度在不断和国际标准接轨及适合本国国情之间达到平衡,提高我国网络隐私保护的水准。

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